A “tese do século” — pela qual o Supremo Tribunal Federal definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins — não interfere no cálculo dos créditos dessas contribuições. Assim, a 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes (SP) afastou regras da Medida Provisória 1.159/2023 e da Lei 14.592/2023 para garantir o direito de uma loja atacadista à apropriação de créditos de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS incidente na aquisição de bens e serviços. A sentença também autorizou a compensação administrativa, com aplicação da taxa Selic.
Em janeiro deste ano, a MP excluiu o valor do ICMS destacado na nota fiscal de compra da base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins. O texto perdeu sua vigência no último mês de junho, após o fim do prazo para votação no Congresso. Porém, seus dispositivos foram incluídos como emenda a outra MP, de 2022, que foi convertida na lei mencionada.
A autora é contribuinte do PIS e da Cofins na modalidade não cumulativa, que garante o abatimento de valores já recolhidos em operações anteriores, a partir de um crédito tributário.
Em outra ação da mesma empresa, a 1ª Vara Federal da mesma comarca já havia afastado a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições com relação a fatos geradores ocorridos a partir do julgamento da “tese do século”, em 2017.
Na nova ação, a loja alegou que a aplicação da MP ao seu caso violaria a coisa julgada e afirmou que a alteração à legislação do PIS e da Cofins deveria ter sido feita por meio de complementar.
Situações distintas
O juiz Paulo Bueno de Azevedo explicou que a “tese do século” não trata da base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins, nem menciona eventual inclusão do ICMS: “O julgamento pela Suprema Corte em nada alterou a forma de apuração dos créditos, permanecendo incólume a legislação que trata do tema”.
Ele destacou que o crédito de PIS e Cofins não levava em conta o valor pago na tributação. Ou seja, não existe uma correlação necessária entre a exclusão do ICMS da base de cálculo dessas contribuições e sua inclusão no direito de crédito.
“O ICMS pago na aquisição de insumos continua sendo um tributo não recuperável”, assinalou. Por isso, a exclusão do ICMS da base de crédito do PIS e da Cofins viola o regime não cumulativo.
Impertinência temática
Além disso, o magistrado observou que a MP de 2022 — à qual foram incluídos os dispostivos da MP de 2023 — tratava do programa emergencial de retomada do setor de eventos. Ou seja, não havia relação com a questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Azevedo considerou que o Congresso promoveu o chamado “contrabando legislativo”, com a “introdução de matéria estranha em MP inicialmente promulgada com outra temática”.
A Lei Complementar 95/1995 prevê que uma lei não pode conter “matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão”. Por isso, o juiz reconheceu a inconstitucionalidade da lei na qual a MP foi convertida.
